Wat kunt u nu daadwerkelijk met de WHOA?

De WHOA in de praktijk

Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (hierna: WHOA) in werking getreden. Dit is een nieuwe regeling in de Faillissementswet die de mogelijkheid biedt aan ondernemingen met liquiditeitsproblemen om schulden te saneren door middel van het sluiten van een onderhands akkoord met hun schuldeisers. Dit kan zelfs buiten faillissement of surseance van betaling. Het bijzondere aan het WHOA-akkoord is dat deze ook bindend is voor schuldeisers die niet met het akkoord hebben ingestemd. Tot 1 januari 2021 gold dat voor het sluiten van een onderhands akkoord de instemming van alle schuldeisers vereist was. Hierdoor kon één schuldeiser dus de totstandkoming van het akkoord tegenhouden.

Het doel van het WHOA-akkoord is om herstructurering te laten plaatsvinden waarmee het faillissement van de onderneming van een schuldenaar wordt voorkomen. Naast het voorkomen van een faillissement kan men met een WHOA-akkoord ook een gecontroleerde afwikkeling laten plaatsvinden. Ondernemingen worden dan buiten een faillissement om geliquideerd, waarbij een beter resultaat wordt behaald dan wanneer de afwikkeling in het faillissement zou plaatsvinden.

Hieronder vindt u een uitklapbaar overzicht van de WHOA-procedure met vragen en antwoorden over de belangrijkste onderdelen van de WHOA.

Heeft u snel advies nodig? Vul dan via de knop hierboven het contactformulier in en we nemen binnen een dag contact met u op.

WHOA in werking getreden

De WHOA-procedure

Hieronder vindt u de WHOA-procedure, opgedeeld in stappen met daaronder de veelgestelde vragen.
Klik op een tabblad, vervolgens op een vraag en u ziet het antwoord daarop. Zit uw vraag er niet bij? Vul dan het contactformulier in en stel hem aan ons.

Wanneer vangt het WHOA-traject aan?

Het WHOA-traject kan starten wanneer de schuldenaar in een toestand verkeert waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat hij niet kan voortgaan met het betalen van zijn schulden. Met andere woorden: er moet sprake zijn van een dreigend faillissement. Tijdens de homologatie van het akkoord komt aan bod of hiervan sprake is. Dit wordt dus niet vooraf getoetst door de rechter. Dit is anders bij het benoemen van een herstructureringsdeskundige door de rechter; dan zal deze toets namelijk wel meteen worden gedaan.

Wie kan het WHOA-traject starten?

Het WHOA-traject kan worden gestart door de schuldenaar zelf of door derden via een herstructureringsdeskundige (het initiatiefrecht).

Wanneer een faillissement dreigt kan de schuldenaar de procedure beginnen en een akkoord aanbieden aan zijn schuldeisers. Het bestuur van de rechtspersoon kan daarbij het traject doorlopen zonder instemming van de algemene vergadering van aandeelhouders.

Daarnaast kunnen derden zoals schuldeisers, aandeelhouders, de personeelsvertegenwoordiging of de ondernemingsraad de rechter verzoeken om een herstructureringsdeskundige te benoemen die het WHOA-traject start. Vervolgens kan de herstructureringsdeskundige een akkoord aanbieden.

Wat houdt de startverklaring in?

De startverklaring is een verklaring waaruit blijkt dat de schuldenaar een WHOA-traject is begonnen. De schuldenaar deponeert deze verklaring bij de rechter wanneer hij begint met de voorbereiding van het akkoord, maar de rechter toetst deze startverklaring niet. Na het geven van de startverklaring kan de schuldenaar gebruik maken van voorzieningen in de WHOA.

Wat is het verschil tussen de openbare of besloten WHOA-procedure?

Wanneer de procedure start, wordt een keuze gemaakt tussen een openbare of besloten procedure. Bij een openbare procedure publiceert de schuldenaar gegevens in de insolventieregisters en in de Staatscourant. Bij een besloten procedure wordt dit niet openbaar gemaakt en behandelt de rechter het verzoek achter gesloten deuren. Een logische verklaring voor schuldenaren die hiervoor kiezen, is om buiten de publiciteit te blijven. De keuze voor een openbare of besloten procedure is verder van belang indien het akkoord (ook) betrekking heeft op buitenlandse betrokkenen. Als eenmaal gekozen is voor openbaar of besloten kan dit niet meer gewijzigd worden.

Kunnen overeenkomsten worden gewijzigd of opgezegd door contractspartijen wanneer de schuldenaar een WHOA-traject start?

Dat hangt af van de omstandigheden van het geval. In beginsel geldt dat partijen een overeenkomst met de schuldenaar niet kunnen wijzigen of opzeggen wanneer de schuldenaar bezig is met het voorbereiden van een WHOA-akkoord. Dit kan ook niet indien daarvoor een beëindigingsclausule (ook wel ipso-facto-clausule genoemd) in de overeenkomsten is opgenomen. Dit is een clausule die bepaalt dat partijen het recht hebben om de overeenkomst te beëindigen wanneer de schuldenaar een regeling aan zijn schuldeisers aanbiedt. In een WHOA-traject blijven beëindigingsclausules dan ook zonder gevolg. Maar indien in de overeenkomst andere gronden zijn opgenomen waardoor partijen de overeenkomst kunnen wijzigen of opzeggen, dan kunnen partijen daar wel gebruik van maken als die omstandigheden zich voordoen.

Welke taak heeft een herstructureringsdeskundige?

Een herstructureringsdeskundige is een onafhankelijke en onpartijdige deskundige die voor de schuldenaar een WHOA-akkoord voorbereidt en aanbiedt aan de schuldeisers. Het akkoord stelt hij op door zich goed te verdiepen in de bedrijfsvoering van de schuldenaar, zodat hij op de hoogte is van alle essentiële aspecten van de onderneming. Ook kan de herstructureringsdeskundige een door de schuldenaar voorbereid akkoord aanbieden. Desalniettemin wordt uiteindelijk maar één akkoord voor homologatie aan de rechter voorgelegd.

Wie kan als herstructureringsdeskundige benoemd worden?

Een herstructureringsdeskundige moet volgens de wet kennis van het insolventierecht en financiële kennis hebben. Daarnaast dient hij ervaring met herstructureringen te hebben. Uiteindelijk is ook belangrijk dat de deskundige in staat is om draagvlak en vertrouwen te creëren bij de betrokkenen.

Welke bevoegdheden heeft de herstructureringsdeskundige?

De WHOA bepaalt dat de herstructureringsdeskundige toegang dient te krijgen tot de bedrijfsadministratie van de schuldenaar en alle gegevens die nodig zijn voor zijn taakvervulling mag inzien. Het bestuur, commissarissen, aandeelhouders en werknemers van de schuldenaar zijn dan ook verplicht om de deskundige alle gevraagde informatie en medewerking te geven. De deskundige krijgt in feite dezelfde bevoegdheden als de schuldenaar; hij is bevoegd om lopende overeenkomsten eenzijdig op te zeggen, een homologatieverzoek te doen, een afkoelingsperiode te verzoeken en de rechter te verzoeken zich uit te laten over bepaalde kwesties.

Wie kan om aanstelling van een herstructeringsdeskundige verzoeken?

De schuldenaar zelf en derden zoals schuldeisers, aandeelhouders, de personeelsvertegenwoordiging of de ondernemingsraad kunnen de rechter verzoeken om een herstructureringsdeskundige aan te stellen. Wel is vereist dat een faillissement dreigt voor de schuldenaar. In beginsel wordt het verzoek dan toegewezen, tenzij na onderzoek van de rechter blijkt dat de belangen van de schuldeisers niet met de benoeming van de deskundige gediend zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer het verzoek van een schuldeiser enkel als doel heeft om een veelbelovend WHOA-traject te vertragen of te frustreren.

De partij die een herstructureringsdeskundige verzoekt, doet een voorstel voor een te benoemen deskundige. Om het verzoek tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige in te dienen is een advocaat nodig. Vervolgens wijst de rechter al dan niet de herstructureringsdeskundige toe.

Wie draagt de kosten voor de herstructureringsdeskundige?

In beginsel worden de kosten voor de herstructureringsdeskundige door de schuldenaar betaald. De kosten komen voor rekening van de schuldeisers, wanneer het verzoek tot het benoemen van een herstructureringsdeskundige door de meerderheid van schuldeisers wordt gesteund. De hoogte van het salaris van de herstructureringsdeskundige wordt door de rechter vastgesteld.

Welke rol heeft het bestuur (van de schuldenaar) in het WHOA-traject?

Tijdens het WHOA-traject blijft het bestuur van de schuldenaar volledig beschikkingsbevoegd, dit in tegenstelling tot de positie van het bestuur van een schuldenaar in faillissement of surseance van betaling. Met andere woorden: het bestuur blijft bevoegd tot het verrichten van rechtshandelingen en kan blijven besturen (debtor in possession). Het bestuur kan daarnaast het akkoord voorbereiden en aanbieden en behoudt dus tijdens het traject de controle over de onderneming.

Kunnen aandeelhouders het akkoord dat het bestuur aanbiedt, tegenhouden?

Nee, aandeelhouders kunnen het aangeboden akkoord van het bestuur niet tegenhouden. Wetsbepalingen, contractsbepalingen of statutaire bepalingen die bepalen dat de toestemming van de aandeelhouders nodig is, zijn hierbij namelijk niet van toepassing.

Welke taak heeft een observator?

De observator is een toezichthouder. Zijn taak is toezichthouden op de schuldenaar die het akkoord voorbereidt. De observator neemt de belangen van de schuldeisers en aandeelhouders in ogenschouw. Wanneer hij ziet dat die belangen worden geschaad of wanneer hij constateert dat het akkoord niet zal slagen, dan brengt hij de rechter hiervan op de hoogte. De rechter dient dan in te grijpen en kan er dan voor kiezen om een herstructureringsdeskundige te benoemen. In dat geval vervalt de functie van de observator.

Wie kan om aanstelling van een observator verzoeken?

De observator kan op eigen initiatief van de rechtbank worden benoemd als zij van oordeel is dat het noodzakelijk is om de belangen van de schuldeisers of aandeelhouders te beschermen. Daarnaast kan de observator op verzoek van de schuldenaar of herstructureringsdeskundige worden benoemd door de rechter. Schuldeisers of aandeelhouders kunnen bij de rechter pas een verzoek tot aanstelling van een observator indienen wanneer de rechter een afkoelingsperiode afkondigt.

Welke bevoegdheden heeft de observator?

De WHOA bepaalt dat de observator toegang dient te krijgen tot de bedrijfsadministratie van de schuldenaar en alle gegevens die nodig zijn voor zijn taakvervulling mag inzien. Het bestuur, commissarissen, aandeelhouders en werknemers van de schuldenaar zijn dan ook verplicht om de observator alle gevraagde informatie en medewerking te verlenen.

Wie draagt de kosten voor de observator?

In beginsel worden de kosten voor de observator door de schuldenaar betaald. De rechter stelt de hoogte van het salaris van de observator vast.

Welke positie heeft het bestuur van de schuldenaar indien een herstructureringsdeskundige is aangesteld?

Wanneer een herstructureringsdeskundige door de rechter wordt benoemd, kan alleen de deskundige nog een WHOA-akkoord aanbieden. Het bestuur kan dan niet zelfstandig meer een akkoord aanbieden. Het bestuur kan wel nog een eigen akkoord voorbereiden en overhandigen aan de herstructureringsdeskundige, die vervolgens het akkoord aanbiedt aan de schuldeisers en aandeelhouders.

Kunnen een observator en een herstructureringsdeskundige tegelijkertijd worden benoemd?

Een observator en een herstructureringsdeskundige kunnen niet tegelijkertijd worden aangesteld. Wel is het mogelijk dat een betrokken observator wordt aangesteld als herstructureringsdeskundige.

Heeft een herstructureringsdeskundige toestemming nodig van een schuldenaar voor het aanbieden van een WHOA-akkoord?

De herstructureringsdeskundige heeft alleen toestemming nodig van de schuldenaar voor het aanbieden van een akkoord indien de schuldenaar een mkb bedrijf is. Daar is sprake van indien de schuldenaar minder dan 250 werknemers in dienst heeft en de jaaromzet van het bedrijf minder dan 50 miljoen euro bedraagt of het balanstotaal minder dan 43 miljoen euro is.

Wanneer de schuldenaar de instemming weigert, kan de herstructureringsdeskundige de rechter verzoeken om te oordelen of de weigering van de instemming zonder goede reden is.

Wat kan het akkoord inhouden?

Het akkoord is vormvrij. Dit betekent dat de schuldenaar of herstructureringsdeskundige die het akkoord aanbiedt veel vrijheid heeft bij het opstellen van het akkoord. Daarbovenop komt dat aan iedere klasse van schuldeisers een verschillend aanbod kan worden gedaan. Ook kan een groep schuldeisers buiten het akkoord worden gelaten.

Het WHOA-akkoord kan voorzien in omzetting in aandelen, uitstel van betaling, (gedeeltelijke) kwijtschelding van vorderingen of aanpassing van overeenkomsten. Het aanpassen van overeenkomsten kan betekenen dat een schuldeisers iets anders krijgt dan contante bedragen, bijvoorbeeld uitkering in natura, zoals het krijgen van aandelen in de schuldenaar, of een recht om in de toekomst betaald te worden. Overeenkomsten kunnen ten slotte door het akkoord ook worden beëindigd.

Op wie heeft het akkoord betrekking?

Het akkoord kan betrekking hebben op alle soorten schuldeisers, waaronder begrepen preferente schuldeisers, concurrente schuldeisers en schuldeisers met pand- en hypotheekrechten. Daarnaast kunnen de rechten van aandeelhouders ook worden gewijzigd door het akkoord. De rechten van werknemers kunnen daarentegen niet worden gewijzigd door een WHOA-akkoord.

Wie beslist welke partijen worden meegenomen in en akkoord?

Het WHOA-akkoord is beslist niet altijd collectief, aangezien de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige kiest welke partijen hij in het akkoord betrekt. Een schuldenaar kan bijvoorbeeld ook kiezen om alleen de rechten van bijvoorbeeld de aandeelhouders, de bank of de fiscus te wijzigen.

Kan de schuldenaar overeenkomsten aanpassen?

De schuldenaar kan de wederpartij bij een overeenkomst een voorstel doen tot wijziging van de overeenkomst. Denk bijvoorbeeld aan een overeenkomst met de verhuurder waarbij de schuldenaar een bedrijfsruimte huurt. De schuldenaar mag de overeenkomst opzeggen indien de wederpartij niet instemt met het wijzigingsvoorstel, maar de rechter moet hier wel toestemming voor verlenen in de homologatiefase en het akkoord moet dan ook daadwerkelijk gehomologeerd worden. De schadevergoedingsvordering die ontstaat bij de wederpartij vanwege de eenzijdige opzegging van de overeenkomst kan evenzeer ook worden gewijzigd in het akkoord. In veel gevallen houdt dit in dat de wederpartij maar een gedeelte van zijn vordering terug zal krijgen.

Wat is de WHOA-afkoelingsperiode?

De afkoelingsperiode helpt de schuldenaar om zijn onderneming in rust te kunnen continueren tijdens de onderhandelingen over een WHOA-akkoord. In beginsel duurt de afkoelingsperiode vier maanden, maar deze kan door de rechter worden verlengd tot acht maanden onder de voorwaarde dat voortgang is geboekt met het WHOA-akkoord. Voordat de rechter hierover beslist, dient zij de herstructureringsdeskundige of observator, indien aanwezig, en de afgekoelde schuldeisers te horen.

Schuldeisers kunnen tijdens een afkoelingsperiode geen verhaal nemen op goederen van de schuldenaar zonder een machtiging van de rechter. Dit betekent dat schuldeisers geen zekerheidsrechten kunnen uitwinnen of onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken kunnen ophalen. Tijdens de afkoelingsperiode kan de rechter ook beslagen opheffen en daarnaast worden geen surseance- of faillissementsverzoeken behandeld.

Wie kunnen de rechter om een afkoelingsperiode verzoeken?

De schuldenaar of herstructureringsdeskundige kunnen de rechter verzoeken om een afkoelingsperiode af te kondigen. De rechter wijst het verzoek toe indien zij van oordeel is dat dit noodzakelijk is om de onderneming van de schuldenaar voort te zetten, de afkoelingsperiode in het belang van de schuldeisers is en de schuldeisers niet in hun belangen worden geschaad. In een WHOA-procedure is dus niet noodzakelijkerwijs altijd sprake van een afkoelingsperiode.

Welke schuldeisers vallen onder de afkoelingsperiode?

De rechter bepaalt welke schuldeisers vallen onder een afkoelingsperiode. Het is mogelijk dat alle schuldeisers hieronder vallen, maar ook kan de afkoelingsperiode worden beperkt tot één schuldeiser of een bepaalde groep schuldeisers.

Wat zijn de bevoegdheden van schuldeisers in een afkoelingsperiode?

Schuldeisers kunnen de rechter verzoeken om een machtiging te verlenen waardoor zij toch tot uitwinning of verhaal over kunnen gaan. Ook kunnen zij de rechter om volledige opheffing van de afkoelingsperiode verzoeken indien zij wezenlijk in hun belangen worden geschaad, indien de afkoelingsperiode niet meer nodig is om de onderneming van de schuldenaar voort te zetten en/of indien niet meer aannemelijk is dat de gezamenlijke schuldeisers zijn gediend door de afkoelingsperiode. Schuldeisers kunnen ten slotte ook om de benoeming van een observator verzoeken. De observator houdt dan toezicht op de schuldenaar aangezien hij de belangen van de schuldeisers behartigt en beschermt.

Wat zijn de bevoegdheden van de schuldenaar tijdens een afkoelingsperiode?

De schuldenaar is bevoegd om tijdens de afkoelingsperiode goederen van derden of goederen waar derden recht op hebben te gebruiken, verbruiken en verkopen, mits aan drie voorwaarden is voldaan. Allereerst dient de schuldenaar voor afkondiging van de afkoelingsperiode al bevoegd te zijn geweest om goederen van derden of goederen waar derden recht op hebben te gebruiken, verbruiken en verkopen. Daarnaast moest dit nodig zijn voor de normale continuering van de onderneming en tot slot dient het belang van de schuldeiser(s) voldoende te zijn gewaarborgd. Dit kan bijvoorbeeld door het stellen van zekerheid of directe betaling.

Kunnen contractspartijen overeenkomsten wijzigen of opzeggen tijdens de afkoelingsperiode?

Wanneer een afkoelingsperiode is afgekondigd, kunnen contractspartijen overeenkomsten met de schuldenaar niet ontbinden of wijzigen. Dit kan zelfs niet indien de schuldenaar voor de afkoelingsperiode zijn verplichtingen niet is nagekomen. Een belangrijke voorwaarde die hierbij geldt voor de schuldenaar is dat de schuldenaar nieuwe verplichtingen die ontstaan tijdens een afkoelingsperiode direct betaalt of hier voldoende zekerheid voor stelt. Indien de schuldenaar aan voornoemde voorwaarde voldoet, kan de contractspartij zich niet beroepen op opschorting.

Zijn pand- en hypotheekhouders bevoegd om hun rechten tijdens een afkoelingsperiode uit te oefenen?

Nee, pand- en hypotheekhouders mogen hun rechten niet uitoefenen tijdens de afkoelingsperiode. Zij mogen dit wel indien de rechter daarvoor een machtiging verleent. De pandhouder van stille pandrechten mag tijdens de afkoelingsperiode geen mededeling doen van zijn pandrechten aan desbetreffende schuldenaren en ook mag hij geen betalingen verrekenen of in ontvangst nemen. Dit wijkt af van de afkoelingsperiode in surseance van betaling of faillissement. De schuldenaar moet wel vervangende zekerheid stellen. Dit kan bijvoorbeeld door nieuwe vorderingen die ontstaan bij voortzetting van de werkzaamheden te verpanden.

Wat is de rol van de rechter indien de schuldenaar een WHOA-procedure start?

De schuldenaar legt een startverklaring bij de rechter wanneer hij begint met de voorbereiding van een WHOA-akkoord. Uit deze startverklaring blijkt dat de schuldenaar een WHOA-procedure is begonnen en na het geven van deze startverklaring kan de schuldenaar gebruikmaken van voorzieningen uit de WHOA. De rechter toetst de startverklaring niet. Indien de schuldenaar de rechter om een herstructureringsdeskundige verzoekt, zodat deze een akkoord aanbiedt, dan dient de rechter dit verzoek wel inhoudelijk te toetsen.

Wat is de rol van de rechter indien anderen dan de schuldenaar een WHOA-procedure starten?

Wanneer derden zoals schuldeisers, aandeelhouders, de personeelsvertegenwoordiging of de ondernemingsraad de rechter verzoeken om een herstructureringsdeskundige te benoemen, die voor hen het WHOA-akkoord aanbiedt, moet de rechter dit verzoek wel direct inhoudelijk toetsen. In dit geval toetst de rechter of voor de schuldenaar een faillissement dreigt. Wanneer de rechter van oordeel is dat een faillissement dreigt, wordt in beginsel het verzoek tot benoeming van de herstructureringsdeskundige toegewezen. Dit is niet het geval indien na kort onderzoek van de rechter blijkt dat de belangen van de schuldeisers niet zijn gebaat zijn bij de benoeming van een herstructureringsdeskundige.

Wat is de rol van de rechter in de afkoelingsperiode?

De rechter moet allereerst beslissen over een verzoek van de schuldenaar of herstructureringsdeskundige tot afkondiging van en afkoelingsperiode. Daarnaast beslist de rechter over de verlenging van de afkoelingsperiode en over verzoeken tot opheffing van de afkoelingsperiode. Ten slotte beslist de rechter over verzoeken tot machtiging van schuldeisers om ten tijde van de afkoelingsperiode over te gaan tot verhaal.

Een maatwerkbepaling, wat betekent dat voor de rechter?

Voor de rechter is in de WHOA een maatwerkbepaling opgenomen. Op grond van deze maatwerkbepaling is de rechter bevoegd om gedurende de WHOA-procedure bepalingen te maken en voorzieningen te treffen. De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige kunnen de rechter hierom verzoeken door middel van een advocaat.

De rechter kan daarnaast ambtshalve voorzieningen treffen, zoals het eisen dat de schuldenaar de rechter geregeld informatie verstrekt over het WHOA-akkoord of dat een stemming binnen een bepaalde termijn plaatsvindt. Daarnaast kan de rechter uit eigen beweging een observator benoemen.

Wat houdt de geschillenregeling in een WHOA-procedure in?

De schuldenaar of herstructureringsdeskundige kan voorafgaand aan de stemming een verzoek indienen bij de rechter om een bindende uitspraak te doen over noodzakelijke of belangrijke aspecten voor het akkoord (tussentijds oordeel). Hierdoor kan vroegtijdig over geschilpunten worden beslist en komen deze niet pas bij de homologatie van het akkoord aan de orde. Voor het indienen van het verzoek is een advocaat nodig.

Schuldeisers en aandeelhouders hebben niet de bevoegdheid om een dergelijk verzoek in te dienen bij de rechter. Daarentegen zijn zij wel verplicht om te protesteren bij de schuldenaar of herstructureringsdeskundige als zij van mening zijn dat het akkoord niet gehomologeerd kan worden. Wanneer de schuldeisers en aandeelhouders dit nalaten, kan dat ervoor zorgen dat zij zich hier later niet meer op kunnen beroepen. Hierdoor wordt het voor de schuldenaar en herstructureringsdeskundige vanzelf duidelijk over welke aspecten van het akkoord discussie bestaat. Vervolgens kunnen zij de rechter dan om een tussentijds oordeel verzoeken. Voordat de rechter een beslissing neemt, worden de schuldeisers en aandeelhouders ook nog gehoord door de rechter.

Over welke geschilpunten kan de rechter in de WHOA-procedure oordelen?

Volgens de wet kan de rechter uitspraken doen over bijvoorbeeld de informatieverschaffing in het WHOA-akkoord, het bestaan van gronden om de homologatie van het akkoord te weigeren, de klassenindeling, de stemprocedure of de toelating tot stemming van een schuldeiser of aandeelhouder. Deze lijst is niet uitputtend, hetgeen betekent dat de rechter over meer belangrijke aspecten uitspraak kan doen. De rechter kan bijvoorbeeld ook een deskundige benoemen die belangrijke aspecten in de WHOA-procedure onderzoekt.

De rechter is tot slot ook verplicht om partijen, waaronder begrepen de schuldenaar, herstructureringsdeskundige, schuldeisers of aandeelhouders, die direct door het tussentijds besluit worden geraakt, een zienswijze te laten geven. Indien de rechter deze mogelijkheid aan partijen niet geeft, is de beslissing van de rechter niet-bindend. Desondanks is het instellen van hoger beroep dan niet mogelijk.

Wat is de homologatie van het WHOA-akkoord?

Nadat over het akkoord door de klassen is gestemd, is duidelijk welke klassen voor en tegen het akkoord zijn. In het geval dat alle klassen voorstemmen, moet de schuldenaar of herstructureringsdeskundige een homologatieverzoek indienen bij de rechter om de tegenstemmende minderheden binnen die klassen te binden aan het akkoord. Voor het indien van dit verzoek is een advocaat nodig. Ingeval één of meer klassen tegenstemmen, moet de rechter bij de beoordeling van het homologatieverzoek ook nagaan of het akkoord kan worden opgelegd aan die klassen.

In de homologatiefase onderzoekt de rechter dus of hij het akkoord kan goedkeuren. Wanneer het akkoord door de rechter wordt gehomologeerd, is het akkoord verbindend voor alle in het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders. Het akkoord is dus ook verbindend voor de schuldeisers en aandeelhouders die tegen het akkoord stemden of geen stem hebben uitgebracht. Maar de kans bestaat ook dat de rechter een homologatieverzoek afwijst. Hiervoor bevat de wet algemene en aanvullende afwijzingsgronden.

Wat zijn de verschillen tussen algemene en aanvullende afwijzingsgronden?

De rechter kan op grond van de algemene afwijzingsgronden een homologatieverzoek afwijzen zonder dat een van de partijen daar een beroep op heeft gedaan. De rechter wijst een homologatieverzoek op de aanvullende afwijzingsgronden alleen af indien een tegenstemmende schuldeiser of aandeelhouder zich op één van deze gronden beroept. Het verschil met de algemene afwijzingsgronden is dus dat de rechter bij de aanvullende afwijzingsgronden niet uit eigener beweging toetst of sprake is van een dergelijke afwijzingsgrond.

Wat zijn de algemene afwijzingsgronden voor een homologatieverzoek?

De rechter wijst een homologatieverzoek af onder meer op grond van de volgende algemene afwijzingsgronden indien:

  • voor de schuldenaar geen faillissement dreigt;
  • sprake is van procedurele gebreken in het kader van de stemming, informatieverschaffing of klassenindeling;
  • sprake is van een sluipakkoord of bedrog;
  • andere redenen bestaan om homologatie te weigeren;

Wat zijn de aanvullende afwijzingsgronden voor een homologatieverzoek?

Allereerst kan de rechter op verzoek van een individuele tegenstemmer een homologatieverzoek afwijzen als niet voldaan is aan debest interests-test (ook wel aangemerkt als de no creditor worse off-test). De rechter vergelijkt hierbij het akkoordaanbod met de uitkering die de schuldeiser of aandeelhouder in het alternatieve faillissementsrisico zou hebben ontvangen. Dit is de zogeheten liquidatiewaarde. De individuele schuldeisers of aandeelhouders mogen niet slechter af zijn met het akkoord en moeten dus minstens ontvangen wat zij in het alternatieve faillissementsscenario zouden hebben ontvangen.

Daarnaast bevat de WHOA een regeling, de zogeheten cross class cram down, waarmee de rechter kan bepalen of een tegenstemmende klasse gebonden kan worden aan het WHOA-akkoord. Hierbij gaat de rechter uit van de waarde van de totstandkoming van het akkoord (reorganisatiewaarde) in plaats van de waarde in het alternatieve faillissementsscenario (liquidatiewaarde). De rechter toetst dan of de reorganisatiewaarde eerlijk wordt verdeeld volgens de juiste rangorde. Verder geldt het uitstaprecht (het cash out-recht). Dit is het recht voor tegenstemmende klassen, die in het alternatieve faillissementsscenario een uitkering tegemoet konden krijgen, om te kiezen voor een uitkering in contanten ter grootte van de faillissementsuitkering. Banken hebben dit uitstaprecht niet.

Ten slotte geldt nog een speciale regeling voor mkb-bedrijven. In beginsel dienen zij minimaal 20% van hun vordering voldaan te krijgen op basis van het WHOA-akkoord. Daarop zijn twee uitzonderingen, namelijk als die klasse zelf instemt met een uitkering lager dan 20% van hun vordering. Dan komt de rechter niet toe aan de toetsing van het 20%-criterium. De tweede uitzondering is dat de rechter op basis van een zwaarwegende grond kan oordelen minder dan 20% uit te keren.

Zijn er beroepsmogelijkheden tegen een homologatiebeslissing van de rechter?

Nee, er staan geen rechtsmiddelen open tegen een gehomologeerd akkoord. Dit betekent dat de rechter dus een grote verantwoordelijkheid heeft om ervoor te zorgen dat een gehomologeerd akkoord redelijk is en op juiste formele wijze tot stand is gekomen.

Kunt u als schuldeiser ervoor zorgen dat uw schuldenaar een WHOA-akkoord aanbiedt?

Ja, derden zoals schuldeisers en aandeelhouders hebben een initiatiefrecht. Zij kunnen de rechter verzoeken om een herstructureringsdeskundige te benoemen die de WHOA-procedure voor hen start. Vervolgens kan de herstructureringsdeskundige voor de schuldenaar een akkoord voorbereiden en aanbieden.

Op welke partijen kan een WHOA-akkoord betrekking hebben?

Het akkoord kan betrekking hebben op alle soorten schuldeisers, waaronder begrepen preferente schuldeisers, concurrente schuldeisers en schuldeisers met pand- en hypotheekrechten. Daarnaast kunnen de rechten van aandeelhouders worden gewijzigd door het akkoord. De rechten van werknemers kunnen daarentegen niet worden gewijzigd door een WHOA-akkoord.

Het WHOA-akkoord is zeker niet altijd collectief, aangezien de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige die het akkoord aanbiedt, kiest welke partijen hij in het akkoord betrekt. Een schuldenaar kan bijvoorbeeld ook kiezen om alleen de rechten van bijvoorbeeld de aandeelhouders, de bank of de fiscus te wijzigen. De rechten van de niet bij het akkoord betrokken schuldeisers worden dan niet gewijzigd.

Wanneer bent u als schuldeiser aan het WHOA-akkoord gebonden?

Wanneer het akkoord door de rechter wordt gehomologeerd, is het akkoord verbindend voor alle in het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders. Het akkoord is dus ook verbindend voor de schuldeisers en aandeelhouders die tegen het akkoord stemden of geen stem hebben uitgebracht.

Hoe zorgt u als schuldeiser of als aandeelhouder ervoor dat uw belangen voldoende worden behartigd tijdens een WHOA-procedure?

U kunt als schuldeiser of als aandeelhouder in bepaalde gevallen de rechter verzoeken om een observator. De observator houdt toezicht op de schuldenaar en beschermt en behartigt daarbij de belangen van de schuldeisers. Schuldeisers of aandeelhouders kunnen bij de rechter pas een verzoek tot aanstelling van een observator indienen wanneer de rechter een afkoelingsperiode afkondigt. Daarnaast wordt een observator ook benoemd door de rechter indien sprake is van een cross class cram down of indien de schuldenaar of herstructureringsdeskundige de rechter hierom verzoekt. Let op dat een observator alleen wordt benoemd als er nog geen herstructureringsdeskundige benoemd is.

Wat kunt u doen als u het niet eens bent met een voorgesteld WHOA-akkoord?

Allereerst kunt u tegen het akkoord stemmen. Wordt het akkoord dan alsnog aangenomen doordat schuldeisers uit uw klasse hebben voorgestemd of een andere klasse heeft voorgestemd, dan kunt u bij de rechter beroep doen op één van de aanvullende afwijzingsgronden. Hiervoor is wel eerst vereist dat u protesteert bij de schuldenaar of herstructureringsdeskundige indien u van mening bent dat het akkoord niet gehomologeerd kan worden. Wanneer u dit nalaat, kan dat ervoor zorgen dat u zich hier later niet meer op kunnen beroepen.

Kunt u nog verhaal nemen voor uw vordering door bijvoorbeeld het leggen van beslag?

Indien u al beslag heeft gelegd, kan op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige het beslag door de rechter worden opgeheven. Daarnaast wordt de behandeling van een faillissementsaanvraag geschorst tijdens een afkoelingsperiode.

Indien tijdens de WHOA-procedure een afkoelingsperiode geldt, kunt u als schuldeiser geen beslag leggen op goederen van de schuldenaar zonder een machtiging van de rechter. Dit betekent dat schuldeisers geen zekerheidsrechten kunnen uitwinnen of onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken kunnen ophalen. Wel kunt u de rechter om volledige opheffing van de afkoelingsperiode verzoeken indien u wezenlijk in uw belangen wordt geschaad, de afkoelingsperiode niet meer nodig is om de onderneming van de schuldenaar voort te zetten en/of indien niet meer aannemelijk is dat de gezamenlijke schuldeisers zijn gediend door de afkoelingsperiode. U kunt wel weer verhaal nemen wanneer de afkoelingsperiode is geëindigd.

Kan de schuldenaar waarmee u een overeenkomst heeft gesloten die overeenkomst wijzigen of beëindigen?

De WHOA biedt de schuldenaar de mogelijkheid om lopende overeenkomsten (behalve arbeidsovereenkomsten) te wijzigen of beëindigen door het doen van een (wijzigings)voorstel aan de contractspartijen. Wanneer u niet instemt met het wijzigingsvoorstel van de schuldenaar, mag de schuldenaar de overeenkomst opzeggen. Wel moet de rechter de schuldenaar daarvoor toestemming verlenen in de homologatiefase, waarbij het akkoord ook daadwerkelijk gehomologeerd moet worden. De schadevergoedingsvordering die u dan verkrijgt op de schuldenaar vanwege de eenzijdige opzegging van de overeenkomst, kan worden gewijzigd in het akkoord. Een grote kans bestaat dat u dan maar een gedeelte van die vordering krijgt. Daarnaast kunt u bezwaar maken tegen de opzegging en kunt u tegen stemmen ten aanzien van de voorgestelde wijziging van uw schadevergoedingsvordering.

Verstandig is om de waarde van de overeenkomst te berekenen in de situatie waarin deze wordt gewijzigd of beëindigd en de situatie waarin de schuldenaar de overeenkomst opzegt (omdat u niet instemde met het wijzigingsvoorstel). Zo kunt u een weloverwogen keuze maken tussen wel of niet instemmen met het wijzigingsvoorstel.

Kunt u een overeenkomst met de schuldenaar wijzigen of opzeggen indien hij een WHOA-akkoord voorbereidt?

Het uitgangspunt is dat partijen een overeenkomst met de schuldenaar niet kunnen wijzigen of opzeggen wanneer de schuldenaar bezig is met het voorbereiden van een WHOA-akkoord. Dit kan ook niet indien daarvoor een beëindigingsclausule (ook wel ipso-facto-clausule genoemd) in de overeenkomsten is opgenomen. Dit is een clausule die bepaalt dat u het recht heeft om de overeenkomst te beëindigen wanneer de schuldenaar een regeling aan zijn schuldeisers aanbiedt. In een WHOA-traject blijven dergelijke beëindigingsclausules dan ook zonder gevolg. Maar indien in de overeenkomst andere gronden zijn opgenomen waardoor u de overeenkomst kunt wijzigen of opzeggen, dan kunt u daar wel gebruik van maken.

Kunt u nadat uw vordering gewijzigd is in een WHOA-akkoord nog derden aanspreken onder hun bankgarantie, borgtocht of omdat zij hoofdelijk verboden zijn aan uw vordering?

Het uitgangspunt is dat de WHOA aanspraken van schuldeisers op garanten, borgen en andere medeschuldenaren onverlet laat. Bij derden kunt u dus nog aanspraak maken op betaling van uw vordering. Maar dit kunt u niet indien u aanspraken heeft op groepsvennootschappen van de schuldenaar en deze aanspraken in het WHOA-akkoord zijn gewijzigd (breed akkoord). Een dergelijk breed akkoord kan aangeboden worden wanneer voor deze groepsvennootschappen zelf ook faillissement dreigt.

Leverancier

U kunt als leverancier in de afkoelingsperiode verplicht worden om door te leveren, ook indien de schuldenaar voor de afkoelingsperiode zijn verplichtingen niet is nagekomen. Voor deze doorleverplicht is de schuldenaar wel verplicht om de nieuwe leveringen daadwerkelijk te betalen of hiervoor voldoende zekerheid te stellen. In een dergelijk geval is het niet mogelijk om de overeenkomst met de schuldenaar te beëindigen of nakoming op te schorten.

Ingeval u de schuldenaar goederen heeft geleverd onder eigendomsvoorbehoud, kunt u de goederen niet zomaar terugvorderen. De schuldenaar is namelijk bevoegd om tijdens de afkoelingsperiode goederen van derden of goederen waar derden recht op hebben te gebruiken, verbruiken en verkopen, mits aan drie voorwaarden is voldaan. Allereerst dient de schuldenaar voor afkondiging van de afkoelingsperiode al bevoegd te zijn geweest om goederen van derden of goederen waar derden recht op hebben te gebruiken, verbruiken en verkopen. Daarnaast moest dit nodig zijn voor de normale continuering van de onderneming en tot slot dient uw belang als schuldeiser voldoende te zijn gewaarborgd. Dit kan bijvoorbeeld doordat de schuldenaar vervangende zekerheid heeft gesteld of u direct betaald.  Wel kunt u de rechter verzoeken om het gebruiksrecht te beperken of op te heffen, indien de schuldenaar niet kan garanderen uw belang voldoende te waarborgen.

Werknemer

Arbeidsovereenkomsten mogen niet worden gewijzigd op opgezegd door middel van een WHOA-akkoord. Deze contracten vormen dus een uitzondering op de algemene regel van de WHOA dat contracten gewijzigd en beëindigd kunnen worden. Er verandert voor werknemers dus feitelijk niets. Wel kan na het WHOA-akkoord een reorganisatie plaatsvinden, die invloed op de arbeidsovereenkomsten kan hebben.

Klein mkb-bedrijf

Er geldt een speciale regeling voor mkb-bedrijven. Indien u een klein mkb-bedrijf bent, dan is het uitgangspunt dat u minimaal 20% van uw vordering voldaan krijgt op basis van het WHOA-akkoord. Echter, de rechter komt niet aan deze toets indien uw klasse instemt met een uitkering lager dan 20%. Daarbij komt nog dat de rechter ook zelf kan oordelen dat een zwaarwegende grond bestaat om minder dan 20% uit te keren.

Pand- of hypotheekhouder

Pand- en hypotheekhouders mogen hun rechten niet uitoefenen tijdens de afkoelingsperiode. Daarentegen bent u wel bevoegd om uw rechten uit te oefenen, indien de rechter u daarvoor een machtiging verleent. Als pandhouder van stille pandrechten mag u tijdens de afkoelingsperiode geen mededeling doen van uw pandrechten aan desbetreffende schuldenaren en mag u ook geen betalingen verrekenen of in ontvangst nemen. Dit wijkt namelijk af van de regeling van de afkoelingsperiode in surseance van betaling of faillissement. De schuldenaar moet u wel vervangende zekerheid stellen. Dit kan bijvoorbeeld door nieuwe vorderingen die ontstaan bij voortzetting van de werkzaamheden te verpanden.

Onder omstandigheden kunt u als pand- of hypotheekhouder door de rechter gedwongen worden om door te financieren. In beginsel geldt dat tegenstemmende klassen die in het alternatieve faillissementsscenario een uitkering hadden kunnen krijgen, het recht moeten hebben om voor een uitkering in contanten te kiezen ter grootte van de faillissementsuitkering (het cash out-recht). Bedrijfsmatige financiers met pand- en hypotheekrechten, zoals banken, hebben dit uitstaprecht niet. Deze beperking geldt alleen voor het deel van uw vordering dat gedekt is door pand- en hypotheekrechten. U heeft dus wel een uitstaprecht voor het deel van uw vordering dat niet is gedekt. De rechter is uiteindelijke degene die bepaalt of het redelijk is dat u door moet financieren, ondanks het feit dat uw klasse tegenstemde.

Verhuurder

Indien u als verhuurder van een bedrijfsruimte een huurovereenkomst met een schuldenaar heeft, kan de schuldenaar u een voorstel doen tot wijziging of beëindiging van de overeenkomst door bijvoorbeeld een lagere huurprijs te bedingen. De schuldenaar mag de overeenkomst opzeggen indien u niet instemt met het wijzigingsvoorstel, maar de rechter moet hier wel toestemming voor verlenen in de homologatiefase en het akkoord moet dan ook daadwerkelijk gehomologeerd worden. De schadevergoedingsvordering die ontstaat bij de wederpartij vanwege de eenzijdige opzegging van de overeenkomst kan evenzeer ook worden gewijzigd in het akkoord. Er bestaat een aannemelijke kans dat u dan maar een gedeelte van uw vordering terug zal krijgen. Wel kunt u bij de rechter bezwaar maken tegen de opzegging en daarnaast kunt u tegenstemmen ten aanzien van de voorgestelde wijziging van uw schadevergoedingsvordering.

Aandeelhouder

U kunt als aandeelhouder het aangeboden akkoord van het bestuur niet tegenhouden, aangezien wetsbepalingen, contractsbepalingen of statutaire bepalingen die bepalen dat de toestemming van de aandeelhouders nodig is niet van toepassing zijn in een WHOA-procedure. Uw rechten als aandeelhouder kunnen dan ook worden gewijzigd in een WHOA-akkoord. In het slechtste geval kunt u als aandeelhouder uw aandelen verliezen of zult u moeten toestaan dat uw aandelenbelang verwatert, aangezien een WHOA-akkoord de reorganisatiewaarde volgens de rangorde verdeelt.

Onze WHOA specialisten