2 april 2021
De concernregeling onder de NOW; een (on)doordachte uitbreiding van de Groep?

De NOW-regeling is opgetuigd om gedurende de Covid-19 crisis werkgevers met meer dan 20% omzetverlies te ondersteunen in hun loonkosten. Dit om duurzaam baanbehoud te faciliteren. Ondernemers moeten de NOW-aanvraag doen op het niveau van de rechtspersoon of natuurlijk persoon. Indien de ondernemer deel uitmaakt van een groep moet voor de aanvraag van de NOW rekening worden gehouden met het (totale) omzetverlies op groepsniveau.
De vaststellingspraktijk laat inmiddels zien dat we massaal struikelen over het begrip ‘groep’ in de zin van de NOW. Enerzijds hebben we het groepsbegrip in de NOW-regeling, dat gebruik maakt van artikelen 2:24b en 2:24a BW. Anderzijds wordt de regeling (veel ruimer) geïnterpreteerd in onder meer de Memorie van Toelichting en FAQ’s van de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA). Wat is rechtens juist?

Hoe zit het ook alweer?
Artikel 6 lid 5 van NOW (1.0) bepaalt dat een rechtspersoon of vennootschap onderdeel van een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW voor de bepaling van de omzetdaling van de werkgever uitgegaan moet worden van het omzetverlies van de gehele groep. Is de rechtspersoon een dochtermaatschappij als bedoeld in artikel 2:24a BW, dan worden de moeder- en de dochtermaatschappij voor deze regeling behandeld als waren zij een groep. Deze bepaling is in de NOW 2 en 3 teruggekomen.
De idee achter deze bepaling is het voorkomen dat binnen een groep met omzet wordt geschoven, waardoor het omzetverlies van de aanvragende ondernemer zwaarder aangezet kan worden. De keerzijde is dat rekenen met het omzetverlies van de groep voor ondernemingen vergaande consequenties kan hebben, zoals een lagere subsidie of een terugbetalingsverplichting van de verkregen subsidie, dit terwijl het antwoord op de vraag wie tot de groep behoort in het kader van de NOW-regeling, niet eenduidig lijkt te kunnen worden gegeven. Ook accountants worstelen nog met deze vraag.

Groep volgens boek 2 BW
De NOW-regeling sluit met voor de definitie “Groep” aan bij het Burgerlijk Wetboek (BW). Dit blijkt immers duidelijk uit de bewoordingen van artikel 6 lid 5 NOW 1 waarin wordt verwezen naar de groep conform artikel 2:24b BW. De moeder-dochterrelatie ex art. 2:24a BW valt hier voor de NOW-regeling ook onder.
De standaard moeder-dochterrelatie, artikel 2:24a BW, levert nog geen kwalificatieproblemen op. Om hiervan te spreken moet er sprake zijn van een overwegende zeggenschap over het beleid in de dochter. Dit kan door middel van twee criteria: i) de rechtspersoon heeft, alleen of samen met andere stemgerechtigden, meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering en/of ii) een rechtspersoon kan meer dan de helft van de bestuurders of commissarissen benoemen of ontslaan.
De ‘Groep’ in de zin van artikel 2:24b BW levert al meer kwalificatiemoeilijkheden op. Hiervoor moet sprake zijn van een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Er moet zijn voldaan aan drie criteria i) een economische eenheid, ii) een organisatorische verbondenheid en iii) een centrale of gemeenschappelijke leiding.
Buiten de NOW om voldoet een moeder-dochterrelatie hier niet automatisch aan. Om een dochterrelatie onder het groepsbegrip van artikel 2:24b BW te laten vallen, moet sprake zijn van én een meerderheidsbelang, maar ook van de economische eenheid waarin ze organisatorisch verbonden zijn met een gemeenschappelijke leiding.

Groep volgens de NOW-regeling
Artikel 6 lid 5 van de NOW spreekt van een groep als is voldaan aan artikel 2:24b BW en/of aan artikel 2:24a BW. Dat betekent dat ook een meerderheidsrelatie zonder economische eenheid, organisatorische verbondenheid en centrale leiding als groep voor de NOW kan worden gezien. Dat alleen al is een uitbreiding van het wettelijke begrip ‘groep’ ex artikel 2:24b BW. Dit kan je nog verklaren doordat artikel 2:24a BW expliciet wordt genoemd in artikel 6 lid 5 van de NOW. Het vaststellen van de groep onder de NOW leidt pas echt tot problemen doordat de Memorie van Toelichting op de NOW-regeling en de NBA richtlijnen het groepsbegrip ruimer interpreteren dan we hierboven uiteen zetten.

NBA
De NBA heeft voor accountants diverse handvatten gepubliceerd voor de toepassing van de NOW. Eén daarvan is de uitleg van het groepsbegrip van artikel 6 lid 5 NOW. Volgens de NBA valt ook de moeder met meerdere dochterrelaties (met enkel een meerderheidsbelang) als groep ex artikel 2:24b BW aan te merken. Als er sprake is van bijvoorbeeld één moeder met twee dochterondernemingen, moeten zij gedrieën worden behandeld als ware zij een groep, zonder dat sprake hoeft te zijn van een economische eenheid die organisatorisch is verbonden.

Memorie van Toelichting
Ook de Memorie van Toelichting op de NOW-regeling benoemt expliciet dat een moeder met meerdere dochters wordt gezien als een groep voor de NOW-regeling.
“(…) Indien een moedermaatschappij bijvoorbeeld verschillende dochtermaatschappijen heeft, dient de omzetbepaling van de moedermaatschappij en de verschillende dochters dus gezamenlijk te worden bepaald. Al deze maatschappijen worden gezamenlijk gezien als een groep. (…)”
“(…)Op welk niveau de omzetdaling wordt berekend komt tot uiting in het zesde en zevende lid (en indien van toepassing in artikel 6). Dit geschiedt – afhankelijk van de omstandigheden – op basis van één van de volgende twee niveaus:
•de natuurlijke of rechtspersoon;
•de groep, of een moeder dochterrelatie of meerdere moeder dochterrelaties, die voor deze regeling worden beschouwd als ware zij gezamenlijk een groep (…).”

Uitleg NOW in strijd met de wet
Strikt genomen volgt deze ruime uitleg niet uit de tekst van artikel 6 lid 5 van de NOW.
Ten eerste geldt dat de letterlijke tekst van de NOW het volgende bepaalt: Is de rechtspersoon een dochtermaatschappij als bedoeld in artikel 2:24a BW, dan worden de moeder- en de dochtermaatschappij voor deze regeling behandeld als waren zij een groep.
In dit artikel wordt gesproken over een moeder- en de dochtermaatschappij (enkelvoud) en niet over een moedermaatschappij en haar dochtermaatschappijen.
Ook is de uitleg in strijd met de wet. Een bundeling van moeder-dochter relaties in de zin van artikel 2:24a BW leidt niet zomaar tot een groep van vennootschappen in de zin van artikel 2:24b BW. Volgens de wet en de wetsgeschiedenis moet dan eerst zijn voldaan aan de centrale leiding, economische eenheid en organisatorische verbondenheid.
De praktijk struikelt over de ruime uitleg en is gebaat bij een objectieve toetsing door de rechter. Vooralsnog zijn hier geen uitspraken over. De verwachting is dat de rechter veel gewicht hangt aan het feit dat de wetgever de situatie expliciet heeft voorzien in de Memorie van Toelichting. Daarnaast zal van belang zijn dat de NBA juist door de de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is ingevlogen om verdere invulling en handvatten te geven voor de NOW-regeling. Bovendien gebeurt vaker in het recht dat een definitie in het ene rechtsgebied anders kan worden geïnterpreteerd in een ander rechtsgebied, ik noem bijvoorbeeld het verschil in uitleg van het loonbegrip in het civiele en fiscale recht.
Zou je uitgaan van de juistheid van de uitleg door NBA en de Memorie van Toelichting, dan betekent dit dat ondernemers een ruimere groepsomzet moeten hanteren. De dochtermaatschappij met omzetverlies moet hierdoor mogelijk ineens de omzet meetellen van een zustermaatschappij die wellicht niets van doen heeft met de betreffende ondernemer. Dit kan grote gevolgen hebben voor de ondernemers die al in zwaar weer zitten. In de praktijk zien we dat ondernemers bij de aanvraag vaak uit zijn gegaan van een nauwer groepsbegrip, waardoor de aanvraag achteraf niet op de juiste wijze blijkt te zijn aangevraagd.
De vraag is of de wetgever wel heeft bedoeld om het groepsbegrip in de NOW van een ruimere definitie te voorzien. Vrij onverwacht is de ‘Groep’ in de Memorie van Toelichting en door de NBA uitgebreid, zonder te benoemen dat hiermee een verruiming van het wettelijke begrip is beoogd. De uitbreiding mist bovendien een wettelijke basis. Het is ook maar de vraag of de handvatten door de NBA onafhankelijk tot stand zijn gekomen, nu ze zijn afgestemd met het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Rechterlijke toets
Naar onze mening moet nu eerst een zelfstandige toets plaatsvinden door de rechter of het groepsbegrip inderdaad zo ruim moet worden opgevat als de NBA en de Memorie van Toelichting voor ogen staat. Dit had feitelijk al moeten plaatsvinden voordat de NBA de regels interpreteerde. Nu lijkt een discrepantie te zijn ontstaan tussen een door het ministerie gewenste uitleg van de NOW en een juiste juridische duiding van de NOW-regeling. Moet deze discrepantie voor rekening van de ondernemingen in zwaar weer komen? Dat druist juist in tegen het doel van de regeling; het duurzaam baanbehoud tijdens deze crisis. Juist die overweging zou leidend moeten zijn bij de uitleg en niet het losse impliciete taalgebruik dat leidt tot rechtsonzekerheid en mogelijk ongelijke behandeling. Anderzijds zal een andere uitkomst in een gerechtelijke procedure ook weer tot problemen kunnen leiden voor ondernemers die juist wel het ruimere groepsbegrip hebben gehanteerd. Wat betekent het voor die ondernemers wanneer de uitleg van het begrip wordt aangepast? De verwachting is dat dit groepsbegrip nog tot vele bezwaar- en beroepzaken zullen leiden.

Heeft u advies nodig of wilt u eens vrijblijvend sparren over dit onderwerp? Neem dan contact op met onze NOW-specialisten!

Annemiek Poortman, advocaat arbeidsrecht en specialist van het Right about NOW-team.
E-mail: poortman@marxman.nl / Telefoonnummer: 06 525 733 18

Jasminke Meester, advocaat Bestuurs- en bouwrecht en specialist van het Right about NOW-team.
E-mail: meester@marxman.nl / Telefoonnummer: 06 294 191 19