6 augustus 2021
De WHOA – Afkoeling en observator

Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (hierna: “WHOA”) in werking getreden. Deze nieuwe regeling in de Faillissementswet biedt de mogelijkheid aan ondernemingen met liquiditeitsproblemen om schulden te saneren door middel van het sluiten van een onderhands akkoord met hun schuldeisers. Onder voorwaarden kunnen ook schuldeisers die niet met het akkoord hebben ingestemd door goedkeuring (homologatie) van het akkoord door een rechter aan het akkoord gebonden worden. Een WHOA traject biedt dus interessante mogelijkheden voor ondernemingen in zwaar weer. Wat is dit voor wet en hoe ontwikkelt de rechtspraak zich tot nu toe?

Vandaag deel 2 in de WHOA-blogreeks met extra informatie over de afkoelingsperiode en het mogelijk aanstellen van een observator.

Afkoelingsperiode


Wij schreven eerder al in het algemeen over de afkoelingsperiode onder de WHOA. In het kort wat dit inhoudt: onder normale omstandigheden kunnen schuldeisers op zeker moment overgaan tot het leggen van beslag of het aanvragen van faillissement om druk te zetten op een schuldenaar. Ook kunnen houders van zekerheidsrechten (zoals pandrecht of hypotheek) hun zekerheden uitwinnen als er  niet betaald wordt. Een WHOA-traject kan een schuldenaar ruimte bieden om de druk (enigszins) te verlichten. De  afkoelingsperiode duurt in beginsel vier maanden en ‘bevriest’ de mogelijkheid van schuldeisers om verhaal te halen op gelden/goederen van de schuldenaar. Zo ontstaat ruimte om een akkoord tot stand te brengen.

Een casus


De rechtbank Amsterdam heeft op 26 mei 2021 een afkoelingsperiode afgekondigd en een observator aangesteld:

Een schuldenaar verhuurt vakantiehuisjes en heeft daarom een seizoensgebonden inkomen. De huisjes zijn voor de rest van het jaar volgeboekt. Met deze omzet in het vooruitzicht kan een akkoord aan de concurrente crediteuren worden voorgelegd. De schuldenaar betoogt dat de opbrengst van dit akkoord hoger zal zijn dan wanneer de schuldenaar nu failliet zou worden verklaard. Er is echter al een verzoek tot faillietverklaring door een schuldeiser ingediend. De WHOA wordt in deze zaak ingezet om tot een akkoord met de concurrente schuldeisers te komen. Een afkoelingsperiode zou het dreigende faillissementsverzoek schorsen.

Bezwaren tegen de afkoelingsperiode

Twee schuldeisers maken bezwaar tegen het verzoek tot een afkoelingsperiode. Zij zijn al vijf maanden onbetaald gelaten. Ook hebben zij een minnelijke regeling proberen te treffen met de schuldenaar, maar dit heeft niets opgeleverd. De schuldeisers stellen dan ook dat de afkoelingsperiode enkel is verzocht om de faillietverklaring te vertragen. De schuldeisers vinden dat er sprake is van misbruik van de mogelijkheid om een WHOA-traject te starten.

Toewijzing van de afkoelingsperiode en aanstellen observator

De rechtbank oordeelt dat, vanwege het verdienmodel van de schuldenaar en de gunstige vooruitzichten, het uitspreken van een faillissement de inspanningen van de schuldenaar om tot een akkoord te komen, doorkruist. Ook is van belang dat een akkoord waarschijnlijk een hogere opbrengst oplevert voor de schuldeisers dan het uitspreken van een faillissement.De rechter vindt een afkoelingsperiode dan ook noodzakelijk en overweegt dat de schuldeisers niet onevenredig benadeeld worden. Daarmee is aan de wettelijke vereisten voor toewijzing van een verzoek tot afkondiging van de afkoelingsperiode voldaan. De rechtbank wijst een afkoelingsperiode van vier maanden toe.

Het bezwaar van de schuldeisers was echter niet zinloos; gelet op de ingebrachte bezwaren door de schuldeisers wijst de rechtbank een observator aan. Deze observator houdt toezicht op de totstandkoming van het akkoord met een specifiek oog voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.

Conclusie


Bij een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode is het voor zowel schuldeisers als schuldenaren van belang om goed te beargumenteren waarom een afkoelingsperiode wel of juist niet noodzakelijk zou zijn. Dat is immers een vereiste voor toewijzing, net als de eis dat de schuldeisers niet onredelijk in hun belangen worden geschaad. Ook deze uitspraak onderschrijft deze norm. Bovendien biedt de uitspraak inzicht in het besluitvormingsproces van de rechter en de afwegingen voor het aanstellen van een observator.

Afsluiting

De WHOA is in beweging! Vanaf nu zullen we in deze blogreeks regelmatig een ander onderwerp in samenhang met de recente ontwikkelingen bespreken.

Heeft u vragen? Aarzel dan niet om contact op te nemen met onze WHOA-specialisten.
Bas Besseling, partner, herstructureringsdeskundige (WHOA), advocaat insolventierecht (Insolad lid), overnames & fusies
E-mail: besseling@marxman.nl / Telefoonnummer: 033 450 80 00

Pieter Verloop, advocaat ondernemingsrecht
E-mail: verloop@marxman.nl / Telefoonnummer: 033 450 80 00