9 februari 2021
WHOA: Kan rechtbank werking afkoelingsperiode beperken?

De WHOA maakt het mogelijk om een akkoord aan te bieden aan je schuldeisers en aandeelhouders, maar ook om voorstellen te doen tot wijziging van overeenkomsten en deze op te zeggen. Het doel van de WHOA is om ondernemingen die in zwaar weer komen, de kans te bieden om hun schulden te saneren of de onderneming te beëindigen zonder een faillissement. Dat kan met een besloten of openbare procedure. Tijdens de procedure kan om een afkoelingsperiode worden verzocht waardoor verzoeken tot faillietverklaring worden geschorst en beslagen kunnen worden opgeheven. Schuldeisers kunnen in die periode geen verhaal zoeken op het vermogen van de schuldenaar en/of goederen opeisen. Ook is het aan pand- en hypotheekhouders niet toegestaan verhaal uit te oefenen, tenzij machtiging daartoe van de rechtbank is verkregen.

De uitspraak die we in deze bijdrage behandelen, gaat over de werking van een afkoelingsperiode jegens een pandhouder, het belang van transparante informatieverschaffing en een gedegen plan van aanpak.

 

De uitspraak

De uitspraak die we in dit artikel behandelen, is op 26 januari 2021 gepubliceerd. De verzoeker is een bouwonderneming die vreest dat een schuldeiser een vonnis zal executeren en dat een pandhouder haar pandrecht zal uitwinnen. Zij wil dit voorkomen en heeft een startverklaring gedeponeerd bij de rechtbank en verzocht om een besloten procedure. De issues die deze uitspraak interessant maken, zijn:
– de overwegingen ten aanzien van de werking van de afkoelingsperiode ten opzichte van een pandhouder met een openbaar pandrecht op vorderingen,
– de kwaliteit van het plan van aanpak en
– de termijn die de rechtbank de verzoeker geeft om aan te tonen dat er is voldaan aan de eisen die de wet stelt aan het indienen van een akkoord (artikelen 374 en 375 Faillissementswet.)

 

De positie van de pandhouder

De afkoelingsperiode geldt ook ten opzichte van een pandhouder. De pandhouder kan haar rechten niet uitoefenen zonder machtiging van de rechtbank. Voor een pandhouder met een vordering op naam, geldt in het bijzonder dat hij niet bevoegd is mededeling te doen aan de debiteur, betalingen in ontvangst te nemen en deze te verrekenen met zijn vordering.
De rechtbank overweegt dat een pandhouder zich na het bereiken van een akkoord – omdat hij dat ook in een faillissementssituatie kan – zich op basis van de pandakte mag verhalen. Op basis daarvan stelt de rechtbank dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is dat de rechten van de pandhouder worden beperkt door de afkoelingsperiode. Dit lijkt ons een onjuist uitgangspunt.

De rechtbank gaat verder en stelt dat de pandhouder zich daarom mag verhalen, de vorderingen mag incasseren en de opbrengst mag verrekenen. Het uitgangspunt is juist dat de schuldeisers inclusief de pandhouder worden beperkt en dat zij slechts met machtiging hun rechten mogen uitoefenen. Ter bescherming van de belangen van een pandhouder met een pandrecht op een vordering op naam, dient ingevolge artikel 376, lid 7 Faillissementswet vervangende zekerheid gesteld te worden.

Wat de rechtbank hier heeft gedaan, lijkt op het eerste oog niet conform de wet. Er is ogenschijnlijk niet om machtiging gevraagd door de pandhouder om zijn rechten te mogen uitoefenen ondanks de afkoelingsperiode. De rechtbank kan deze machtiging slechts verlenen nadat alle betrokkenen zijn gehoord inclusief de pandhouder. De rechtbank spreekt echter niet over een machtiging doch een beperking van het bereik van de afkoelingsperiode. Nu de schuldenaar niet meer bevoegd was de vordering te innen, kan het hier niet gaan om het opheffen van de bevoegdheid daartoe ingevolge artikel 377, lid 1 Faillissementswet. Daarbij komt dat ook in dat geval ambtshalve opheffing niet mogelijk is. Deze beperking dient derhalve gebaseerd te zijn op artikel 379, lid Faillissementswet. Dit artikel geeft de rechtbank de bevoegdheid om ambtshalve voorzieningen te treffen of bepalingen maken ter bescherming van de belangen van schuldeisers.

Overigens was de uitkomst waarschijnlijk anders geweest als de pandhouder niet voorafgaand om zekerheid had gevraagd in de vorm van een pandrecht. Het pandrecht heeft de schuldeiser, zonder dat hij er om heeft gevraagd, in dit geval een sterke positie gegeven. Het is spijtig dat de rechtbank haar overwegingen om op deze wijze de pandhouder te ontzien niet nader motiveert.

 

Transparant en gedegen plan van aanpak

In rechtsoverweging 4.8 en 4.9 laat de rechtbank doorschemeren dat zij niet onder de indruk is van het overgelegde plan van aanpak en de voortgang van de beoogde reorganisatie. Zij geeft de verzoeker een maand de tijd om:
• De rechtbank met een schriftelijk verslag te informeren over de voortgang van de akkoordprocedure;
• Uit dat verslag te laten blijken welke concrete acties zijn ondernomen om tot een akkoord te komen;
• Aan te tonen dat voldaan is aan eisen die de wet stelt aan het indienen van een akkoord;
• Aan te geven wanneer een akkoord aan de schuldeisers zal worden voorgelegd;
• Inzicht te verstrekken in een concreet plan voor financiering van het akkoord;
• Een lijst met schuldeisers te overleggen (inclusief hun vorderingen) die in het akkoord worden betrokken;

Daarnaast heeft de rechtbank nog een aantal zeer concrete vragen over de reorganisatiewaarde, investeringen in het pand en het eventueel bestaan van een fiscale schuld.

Uit deze uitspraak blijkt dat de drempel voor het toewijzen van een verzoek om een afkoelingsperiode laag is. De rechtbank lijkt niet adequaat geïnformeerd en twijfelt aan de juistheid van de verstrekte informatie. De verzoeker krijgt vervolgens een maand de tijd om voortgang te boeken en de rechtbank alsnog adequaat te informeren. Het is niet zeker of de rechtbank altijd zo coulant zal zijn. Het belang van een goede voorbereiding en een adequaat plan van aanpak lijken evident. De idee achter de WHOA is dat in beginsel bij aanvang een reorganisatieplan en de financiering daarvan gereed is en een akkoord zonder een WHOA traject niet mogelijk is gebleken. In dit geval is de startverklaring gedeponeerd om een faillissement en uitwinning van een pandrecht te voorkomen.

Herstructureringsdeskundigen kunnen u helpen met het maken van een adequaat plan van aanpak en het voorbereiden van een akkoord. De aanwijzing van een onafhankelijke herstructureringsdeskundige is met name bij minder complexe situaties niet altijd nodig. Als het akkoord tijdig wordt voorbereid en met de schuldeisers besproken, kan de dreiging van een WHOA-procedure, vaak al voldoende zijn om een akkoord te bereiken dat alleen nog maar goedgekeurd (“gehomologeerd”) hoeft te worden door de rechtbank.

Wilt u weten over de WHOA of het aanstellen van een herstructureringsdeskundige?
Neem dan contact op met één van onze WHOA-specialisten, bijvoorbeeld:

Bas Besseling, partner, herstructureringsdeskundige (WHOA), advocaat insolventierecht (Insolad lid), overnames & fusies
E-mail: besseling@marxman.nl / Telefoonnummer: 033 450 80 00