De WHOA maakt het mogelijk om een akkoord aan te bieden aan je schuldeisers en aandeelhouders, maar ook om voorstellen te doen tot wijziging van overeenkomsten en deze op te zeggen. Het doel van de WHOA is om ondernemingen die in zwaar weer zijn gekomen de kans te bieden om hun schulden te saneren of de onderneming te beëindigen zonder een faillissement. Dat kan met een besloten of openbare procedure. Tijdens de procedure kan om een afkoelingsperiode worden verzocht als gevolg waarvan verzoeken tot faillietverklaring worden geschorst en beslagen kunnen worden opgeheven. In de eerste twee uitspraken die ruim een week geleden werden gewezen, was sprake van een dispuut over een afkoelingsperiode. De tweede uitspraak laat zien dat de rechtbank Amsterdam komt tot een noodzakelijke redelijke uitleg van artikel 376 lid 4 sub a Faillissementswet. In de uitspraak van vorige week dinsdag wordt voor de eerste keer een herstructureringsdeskundige benoemd. Deze uitspraak behandelen we in dit artikel.
Uit de op woensdag 20 februari 2021 gepubliceerde uitspraak blijkt dat twee besloten vennootschappen samen om benoeming van een herstructureringsdeskundige (“HD”) hebben verzocht. De twee verzoekers behoren tot een groep.
Op de dag van het indienen van het verzoek hadden beide verzoekers ook een startverklaring gedeponeerd. Tijdens de behandeling blijkt er ook al een reorganisatieplan te zijn. Kennelijk is er geen behoefte aan een afkoelingsperiode want daarom is niet verzocht. Er is wel verzocht om een besloten procedure.
De verzoekers hebben geheel volgens de voorschriften van het Landelijk procesreglement WHOA zaken rechtbanken de namen van twee kandidaten HD overgelegd, inclusief offertes.
De rechtbank gaat vervolgens na of de kandidaten HD voldoende gekwalificeerd zijn. Een HD dient zijn taken doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk dient uit te voeren, zo luidt de wet en stelt de rechtbank. Vervolgens beoordeelt de rechtbank op basis van de offertes of de kandidaten HD kwalificeren.
De offertes bevatten informatie waaruit blijkt dat de kandidaten HD over de kwaliteiten beschikken die in deze specifieke casus van belang lijken te zijn. Een plan van aanpak op hoofdlijnen en de verklaring dat de kandidaat HD “volledig vrij staat” ten opzichte van de aanvragers, de groep waartoe zij behoren en de overige betrokkenen zoals bestuurder, aandeelhouders, opdrachtgever en leveranciers.
De rechtbank geeft aan dat zij heeft laten meewegen bij haar keuze:
De uitspraak geeft onvoldoende inzicht in de specifieke competenties en ervaringen die in deze casus de doorslag hebben gegeven voor benoeming van één van de twee kandidaten. Uit de uitspraak blijkt dat de door de rechtbank aangewezen HD nog één week de tijd krijgt een plan van aanpak en een begroting te overleggen. Dit is interessant.
Wij vroegen ons samen met andere herstructureringsdeskundigen al een tijdje af hoe je in de offerte voorafgaand aan de aanwijzing door de rechtbank een adequate begroting kan presenteren. De wet en het Landelijk procesreglement WHOA zaken rechtbanken schrijven overigens slechts overlegging van een offerte voor en spreken niet over een plan van aanpak. Een kandidaat HD heeft geen betrokkenheid bij de verzoeker(s) en kan niet in relatie staan tot de betrokkenen. Tot het moment waarop een offerte wordt gevraagd is hij derhalve in beginsel blanco. Kennelijk heeft de rechtbank dat onderkend en geeft zij de aangewezen HD meer tijd om informatie te verzamelen om zijn begroting en plan van aanpak aan te passen.
Dat lijkt een redelijke oplossing. Ingevolge artikel 371 Faillissementswet gaat het aldus om een tweetrapsraket. De rechtbank bepaalt eerst op basis van de offertes of de kandidaten HD geschikt zijn, wijst er één aan en geeft vervolgens een termijn om een plan van aanpak met een bijbehorende offerte te maken. Ingevolge artikel 371 lid 5 juncto lid 10 zal de HD in de gelegenheid gesteld worden te worden gehoord naar aanleiding van zijn plan van aanpak en begroting voordat het salaris wordt vastgesteld.
In de afwegingen van de rechtbank om tot een keuze te komen spelen de kosten van de HD en de eventueel door hem in te schakelen derden kennelijk niet expliciet een rol. De vraag die dan opkomt is welke informatie de verzoeker vooraf aan de kandidaat HD minimaal zal moeten verstrekken om de HD in staat te stellen zelf te beoordelen of hij kandidaat HD kan zijn en een offerte kan maken die de rechtbank voldoende inzicht geeft. Een andere interessante vraag is of de verzoeker(s) aan beide kandidaten op dezelfde wijze en/of dezelfde informatie dienen te verschaffen. Alle betrokkenen lijken belang te hebben bij een transparant proces met een level playing field zodat de meest geschikte kandidaat HD wordt aangewezen. Voor dit onderdeel van het proces heeft de wetgever kennelijk geen oog gehad en worden in het WHOA proces reglement geen eisen gesteld.
Een redelijke oplossing lijkt te zijn dat van de verzoeker wordt verlangd dat het selectieproces een transparante identieke uitvraag kent en alle nadien aanvullend verstrekte informatie met alle kandidaten HD wordt gedeeld. Het is aan de kandidaten HD om de juiste vragen te stellen, voldoende en adequate informatie op te vragen. Op deze wijze ontstaat er een transparant proces en een level playing field. Hiermee wordt voorkomen dat kandidaten HD worden gepresenteerd die bijvoorbeeld niet geschikt zijn voor een specifieke casus, het toch niet vrij staat, een verkeerd beeld hebben gekregen van de belasting in tijd en doorlooptijd of bepaalde expertise ontberen. Het gevolg hiervan kan zijn dat de kwaliteit, doorlooptijd en/of kosten te wensen over zullen laten. Ook kan ontslag en aanwijzing van een opvolger noodzakelijk blijken. Hetgeen zal leiden tot vertraging en hogere kosten.
Het voorgaande is niet in het belang van de betrokkenen. De verwachting is dat gedurende de komende periode hiermee ervaring zal worden opgedaan. Het is belangrijk dat deze ervaring wordt ingezet om te komen tot procesverbetering. Marxman Advocaten volgt de ontwikkelingen in het kader van de WHOA nauwlettend. Onze ervaring en kennis delen wij gaarne. Laten we er samen voor zorgen dat de WHOA op een redelijke en transparante wijze het reorganiserend vermogen van ondernemingen stimuleert.
Neem dan contact op met één van onze WHOA-specialisten.